O STF e o Aborto de Anencéfalos: Uma análise jurídica

Com uma liminar extremamente polêmica do ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, o Brasil corre o risco de aprovar o aborto em casos de anencefalia e também em outros casos.

A liminar (isto é, uma decisão provisória) concedida no dia 1 de julho será apresentada para julgamento definitivo no Plenário do Supremo Tribunal, em data a ser definida (provavelmente setembro de 2004). Dos 11 Ministros que compõem o Tribunal e devem julgar a ação, bastam seis votos para confirmar a decisão liminar, e quatro juizes, incluindo o relator Marco Aurélio, já se declararam publicamente a favor da mesma.

Ao contrario dos juizes, o Procurador Geral da República Cláudio Fonteles afirmou à imprensa que apresentara parecer contrario à liminar do ministro do STF. Segundo Cláudio Fonteles,”nosso compromisso e fundamentalmente com a vida humana. O que esta em jogo é saber o seguinte: em havendo vida intra-uterina, e há vida intra-uterina, e lícito matar a vida intra-uterina?”

http://cartamaior.uol.com.br/cartamaior.asp?id=13842&coluna=ultimas

As ultimas noticias informam que uma quantidade extraordinária de mensagens eletrônicas, faxes e telefonemas está sendo recebida pelos assessores dos Ministros do Supremo Tribunal Federal vindas não só do Brasil como de todas as partes do mundo, desaprovando essa liberação do aborto. São de médicos, juristas, organizações profissionais e cidadãos em geral que representam todo tipo de atividade.

A relação de membros do STF pode ser encontrados em:

http://www.stf.gov.br/institucional/quemequem/quemequem.asp

Diversas organizações denunciam que a verdadeira finalidade dos autores do processo, após um longo trabalho iniciado ha mais de uma década e financiado no Brasil pela fundação americana McArthur, não é a aprovação do aborto em casos de anencefalia, mas a legalização total do aborto no Brasil e na América Latina.

No dia 5 de agosto a Agencia Estado, conforme publicado no jornal O Estado de São Paulo e no Correio Brasiliense, noticiaram que “Os 11 ministros pretendem discutir também a situação em caso de outras doenças e o direito ao aborto mesmo quando a criança for saudável. O Supremo Tribunal Federal sinaliza que entrará fundo no debate sobre o aborto. Os 11 ministros do STF deverão avançar na discussão do assunto com analises bem mais polemicas do que a questão dos que são gerados sem cérebro. Pretendem discutir, por exemplo, se a mulher tem ou não o direito de interromper a gravidez quando o bebe tiver outras anomalias ou mesmo quando a criança for saudável, mas a mãe não quiser te-lo. Entre os ministros do STF o julgamento é tido como um dos mais relevantes da historia do tribunal”.

http://noticias.correioweb.com.br/ultimas.htm?codigo=2610866

O QUE ACONTECEU

Na segunda metade de junho de 2004 foi promovida uma ação (ADPF/54 – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 54-DF) perante o Supremo Tribunal Federal requerendo que este tribunal autorize em todo o território nacional a prática do aborto em casos de nascituros portadores de anencefalia, em qualquer idade gestacional. A ação foi pedida em nome da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. A anencefalia é uma malformação grave caracterizada por ausência dos ossos do crânio, exceto pelo osso frontal, e inexistência dos hemisférios cerebrais. Pode ser total ou parcial, em diversos graus. Os fetos anencefálicos são vivos, sentem dor, se desenvolvem ao longo de uma gestação normal e a criança nasce com vida, porém costuma ter uma sobrevida extra-uterina curta, questão de algumas horas ou no máximo alguns meses de vida. A incidência é de 0,1 a 0,7 caso em cada mil nascidos, com predomínio do sexo feminino.

No Brasil o Código Penal define o aborto como crime contra a vida, prevendo porem que ele não seja punido apenas em duas hipóteses: quando a gestação e decorrente de estupro ou quando não ha outro meio para se salvar a vida da mãe. Como a gravidez de um nascituro anencefálico normalmente não e resultado de estupro nem implica risco para a vida da mãe, o aborto neste caso e claramente proibido pela lei.

O Supremo Tribunal Federal não tem autoridade para derrogar leis ou abrir novas exceções às proibições legais. Para não parecer
que o Supremo estivesse violando a legislação, o autor da ação pede que o Supremo Tribunal interprete que a antecipação do parto de uma gestação de um anencéfalo com a conseqüente morte do concepto não se considere como pratica de aborto.

O juiz que recebeu o processo para a uma primeira apreciação, o ministro Marco Aurelio de Melo julgou o pedido de extrema urgência e concedeu no dia 1 de julho de 2004 uma liminar aceitando provisoriamente até o julgamento do mérito definitivo no Plenário do Supremo Tribunal a argumentação do processo, autorizando o abortamento das crianças anencéfalas em todo o território nacional, conforme consta no site do Supremo Tribunal Federal no endereço:

http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=54

&CLASSE=ADPF&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M

A liminar concedida pode ser lida no site do Supremo

http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CÓDIGO=96961&tip=UN

A argumentação básica do advogado que apresentou a ação ao Supremo, conforme consta da petição inicial do processo, consiste em que:

“A antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos situa-se no domínio do senso comum e não suscita quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupção voluntária da gravidez viável. Não existe nenhuma proximidade entre nossa pretensão e o chamado aborto eugênico. A antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto, como tipificado no Código Penal. No aborto a morte do feto deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade da vida extra uterina do feto, que não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto anencefálico. Não há potencial de vida a ser protegido. Somente o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de um aborto”.

Curiosamente, o advogado que esta patrocinando a causa que pede ao Supremo Tribunal a permissão legal para o aborto dos fetos
anencefálicos é o Dr. Luiz Roberto Barroso, do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), um órgão colegiado, criado pelo governo federal do Brasil em 1964, cuja principal atribuição seria a de receber denuncias e investigar violações de direitos humanos de especial gravidade.

MUITOS ERROS

Ha erros excessivamente primários envolvidos nesta argumentação, que somente se compreendem quando se realiza que a verdadeira intenção dos promotores da ação é abrir um precedente jurídico de peso para a completa legalização do aborto no Brasil.

Em primeiro lugar, os anencéfalos não estão mortos. A medicina considera equivalente à morte a cessação total da atividade encefálica e não apenas a ausência de atividade elétrica cerebral. O feto anencefálico não possui uma parte do cérebro mas possui cerebelo e tronco encefálico, que também necessitam ter morrido para que se declare a morte do paciente. Além disso, segundo a Resolução 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, que pode ser encontrada no site

http://www.fhdf.gov.br/mostraPagina.asp?codServico=97
para se constatar a morte do paciente, e também necessário primeiro atestar “o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra espinal e apneia”.

Apneia significa ausência de atividade respiratória sem auxilio de aparelhos. Somente apos a verificação da ausência de atividade respiratória sem uso de aparelhos e que, segundo a resolução, deve ser feito um exame complementar que demonstre a ausência de atividade elétrica cerebral para declarar-se a morte do paciente. A respiração sem aparelhos é um indício de que o tronco encefálico está ativo e portanto de que o paciente esta vivo.

Do ponto de vista legal, em toda a doutrina jurídica brasileira encontrada nos livros mais comuns de Direito, o aborto e definido como “a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção” (Mirabete, Código Penal Interpretado), “a interrupção do processo de gravidez, com a morte do feto” (Delmanto, Código Penal Comentado), “a interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do feto” (Damasio, Código Penal Anotado).

Dizer, portanto, como faz o processo, que “a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto, como tipificado no Código Penal”, é um contra-senso elementar. Dizer também que “no aborto a morte do feto deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto à comprovação da relação causal”,o que não ocorreria no caso da antecipação do parto na gravidez de um anencefálico e outro contra-senso, porque no caso a interrupção da gestação está-se abreviando a expectativa de vida já curta do nascituro privando-o justamente do que ele necessita para sua sobrevivência ate a morte natural, assim como aconteceria se retirassemos o alimento de um doente que tenha pouca expectativa de vida.

Quando em seguida o processo afirma que “na gestação de um feto anencefálico não há potencial de vida a ser protegido, pois somente o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de um aborto”,ele novamente atenta contra um dos princípios mais bem conhecidos do Código Civil Brasileiro, segundo o qual “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”(art. 2).

Ademais, na questão da personalidade civil, conforme o notam todos os tratados mais básicos de Direito Civil,”a lei civil do Brasil afastou as questões relativas à viabilidade e a forma humana. Se a criança nasceu com vida, tornou-se sujeito de direitos, ainda que a ciência o condene a morte pela precariedade de sua conformação. Viável ou não, o infante reveste-se de personalidade” (Washington Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol. 1, 39ª Ed., pg. 65).

As estatísticas declararam que 90% do povo brasileiro é contra o aborto, que é o verdadeiro objetivo da ação. O apoio ao aborto tem caído constantemente no Brasil ao longo da ultima década. Este fenômeno, que é sinal de uma tendência mundial, não é resultado de um retrocesso mas de um progresso da divulgação e do melhor conhecimento de fatos científicos hoje indiscutíveis, que comprovam que o nascituro é um ser humano.
E é um princípio aceito unanimemente por todos que todo ser humano tem direito à vida.

RESUMO DO PARECER N.º 3358 DO DR. CLAUDIO FONTELES
Procurador Geral da República

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde desenvolve sua pretensão asseverando: que o que se visa e a interpretação conforme a Constituição da disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional.

O recurso à interpretação conforme a Constituição,pedra de toque do pleito em exame, conduz-nos a reflexão sobre os limites do uso deste instrumento na avaliação dos preceitos normativos. Ninguém ignora que a interpretação conforme a Constituição se pode converter num meio de os órgãos de controle se substituírem ao legislador. A interpretação conforme a Constituição tem como pressuposto uma bem consciente demarcação dos níveis jurídico-constitucional e jurídico-legislativo ordinário.

Aquilo que o legislador quis claramente e como querido, o declarou deve ser tomado como conteúdo da sua regulamentação. Só quando a vontade do legislador não pode ser reconhecida em tais termos, esta indicada uma interpretação conforme a Constituição .

Ha teorias que se preocupam com a possibilidade da interpretação conforme a Constituição contrariar a intenção do legislador (histórico) nos casos em que a lei em causa haja sido editada sob um outro regime. [Mesmo neste caso, porem], deve ficar claro que esta vedada aos juizes a ‘feitura’ de uma nova lei com conteúdo diferente da anterior: a interpretação conforme a Constituição não pode, em caso algum, converter-se em instrumento de revisão do Direito anterior a Constituição . Por mais desejável que se apresente uma alteração do sistema normativo, essa alteração pertence às fontes de direito, não ao interprete (…).

Razões extremamente poderosas de segurança e de defesa contra o arbítrio alicerçam esta conclusão. Isto já para não falar do principio da separação de poderes. A interpretação corretiva da lei em conformidade com a Constituição não se traduz, portanto, numa revisão da lei em conformidade com a Lei Fundamental.

O Tribunal Constitucional, entre nos, desempenha e não pode deixar de desempenhar fundamentalmente a função de jurisdictio: não é um legislador, ou, mesmo, superlegislador apócrifo. O principio da separação de poderes, embora não seja um principio rígido, implica, no seu conteúdo essencial, a distinção entre legislação e jurisdição. O principio democrático postula, por seu lado, que a decisão política seja tomada, diretamente ou através de órgãos representativos politicamente responsáveis, pelo povo. A negação ou atenuação da separação entre legislação e jurisdição põe, inevitavelmente, em causa o próprio modelo democrático-representativo vigente.
É a maioria democraticamente legitimada para governar que compete fazer as leis e não aos juizes, mesmo ao juiz constitucional.

A este só compete verificar se aquele legislou contra a Constituição.

Tudo assim posto, os textos normativos, apresentados pela autora, ensejam a interpretação conforme?

Por certo que não! Os artigos 124 e 126 tipificam, criminalmente, o aborto provocado e bastam-se no que enunciam, e como estritamente enunciam. [É] injurídico, data venia, manusear-se com a interpretação conforme a dizer-se que na definição dos tipos penais incriminadores, não seja criminalizada tal situação. No caso em estudo, há a norma especifica do artigo 128, como o reconheceu-o, a própria petição inicial, em seu item 9, a fls. 8, verbis:

“Note-se, a propósito, que a hipótese em exame só não foi expressamente abrigada no art. 128 do Código Penal como excrudente de punibilidade (ao lado das hipóteses de gestação que ofereça risco de vida a gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte Especial daquele diploma a tecnologia existente não possibilitava o diagnóstico preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida”.

Por tais considerações, lugar não há que se cogite de interpretação conforme a Constituição nos textos apresentados.

O Tribunal Constitucional só pode declarar (ou não declarar) a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma em causa, mas não
pode substituí-la por outra norma por ele criada (…) A função do Tribunal Constitucional é uma função de controle, de caracter essencialmente negativo (…) Ele é um contralegislador e não outro legislador.

Passo a outra linha de argumentação, e sustento que a vingar a tese do autor, sacrificado esta o direito a vida. No caput, do artigo 5º, da Constituição Federal o direito a vida e posto como marco primeiro, no espaço dos direitos fundamentais.

O autor desta ação tem por tema central que nos casos de anencefalia não há possibilidade de vida extra-uterina, então razão não há a que permaneça a gestação. Mas se há normal processo de gestação vida intra-uterina existe.

Ora, o artigo 2º de nosso Código Civil e textual, verbis:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O artigo 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos [afirma]:

“Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepção”

 A Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 1º, reconhece “a criança por falta da maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidado especiais, ai incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do nascimento.”

Portanto, os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional, estabelecem que vida ha, desde a concepção.

Eis porque não se revela correta a afirmação do il. advogado da autora quando, registrou que “não há viabilidade, sequer um nascituro”.

Ora o nascituro é o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. O bebê anencéfalo, por certo nascera. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e até meses. Isto e inquestionável! E aqui o ponto nodal da controvérsia: a compreensão jurídica do direito a vida legitima a morte, dado o curto espaço de tempo da existência humana? Por certo que não! Se o tratamento normativo do tema protege a vida, desde a concepção, por certo e inferência lógica que o direito a vida não se pode medir pelo tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visível.

Estabeleço, portanto, e em construção estritamente jurídica , que o direito a vida e atemporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana.

O feto no estado intra-uterino e ser humano, não é coisa!

Quer por ser injurídico, no caso apresentado, o recurso a interpretação conforme a Constituição, quer pela primazia jurídica do direito a vida, como aqui desenvolvida, o pleito e de ser indeferido.

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