Relação Homoafetiva e a Liberdade de Escolha

A homossexualidade é tão antiga quanto à heterossexualidade e hoje, mais do que nunca, apresenta-se como uma realidade que se fez presente em toda parte. A ausência de uma legislação significativamente abundante sobre estas relações homoafetivas faz com que inúmeras decisões judiciais sejam tomadas á luz da interpretação realizada pelos juízes, sobretudo, pelo uso da eqüidade. Juridicamente, tem-se o tema da união homoafetiva como pertencente aos ramos do Direito Público, quando à sua análise constitucional, e ao Direito Privado, quando se analisa as conseqüências da falta de legislação referente ao tema e, principalmente, sobre os casos concretos. Assim, o perfil constitucional das relações homoafetivas liga-se diretamente aos princípios da isonomia e da liberdade individual. Há, felizmente, uma emergente legislação em todos os níveis de abrangência buscando minimizar a discriminação á homoafetividade e garantindo a sua tutela jurisdicional.

INTRODUÇÃO

Há história da humanidade apresenta incontáveis relatos a cerca de injustiças cometidas em nome do simples preconceito contra homens e mulheres que, vivenciado suas orientações sexuais conforme o que lhes fora determinado geneticamente e psicologicamente, tiveram seus direitos mais que fundamentais minimizados ou totalmente desrespeitados. Nestes termos, a homoafetividade configura-se como um comportamento humano tão antigo quanto à heterossexualidade e tão antigo também é o preconceito que permeia o tema. Depreende-se, então, a gravidade e a pressa inerentes à questão da juridicidade destas relações.

 1. A LIBERDADE DE ESCOLHA

A liberdade de orientação sexual, própria da espécie humana, surgiu da separação verificada, de forma única na natureza, dos lados psíquico e físico do ato sexual ligado ao prazer e á reprodução. Quando um indivíduo faz a opção por outro do mesmo sexo, este opta por viver uma relação sexual que vai bem além da simples necessidade de reprodução esta escolha não afronta, em nada, os conceitos de justiça de qualquer ordenamento. Tendo, sim, os ordenamentos jurídicos que tutelar tal liberdade , quer por Leis Constitucionais, quer por legislação infra constitucional. Nacionalmente, o Princípio da Igualdade, erigido na CF/88 como fundamental, garante especificamente a proteção às questões de gênero, deforma expressa, no inciso IV do art. 3º, no inciso I do art. 5º e no inciso XXX do art. 7º. Garantindo a proibição de quais quer desigualdades em razão do sexo de um indivíduo. Sendo claro o alcance dessas normas da proibição da discriminação à orientação sexual do indivíduo e de sua conduta afetiva.

Fica claro, então, que todos são livres para escolherem sua orientação sexual, não contendo significação o fato de ter sido eleita uma opção hetero ou homoafetiva por parte dessa pessoa. O repúdio social pela orientação sexual direcionada a uma pessoa do mesmo sexo corresponde, claramente, a uma discriminação e uma ofensa á sua liberdade de escolha.

“Como a opção sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa escolhida, é direito eu goza de proteção constitucional em face da vedação de discriminação por motivo de sexo. O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando alguém pelo sexo que Possi: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida”

2. OS DIREITOS HUMANOS E A HOMOAFETIVIDADE

A declaração universal dos Direito humanos, logo em seu art.2º, proíbe qualquer forma de discriminação que seja atentatória á dignidade da pessoa humana, pois sedimenta a idéia de que a capacidade de gozar dos direitos e liberdades estabelecidas na declaração não está condicionada a distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outras de natureza diversa, sejam de origem nacional ou social, sejam relacionadas à condição sócio-econômica. A proteção da intimidade e a reserva da vida privada das pessoas é preocupação universal que, no Brasil, encontra-se amparada no inciso X, do artigo 5º da CF/88, sendo também acolhida na Constituição da Alemanha, artigo 5º; na Constituição Argentina no artigo 14 e, até, no artigo 50 da Constituição da ex-União das repúblicas socialistas Soviéticas. Assim, destaca Glauber Moreno Tavarela:

“Esses vários expedientes normativos colacionados em quase todas as constituições dos países demonstram a necessidade de salvaguardar a intimidade e a privacidade das na seara do Estado Democrático de Direito. Logo, quando a CF/88 silencia e a legislação se omite deve o juiz utiliza-se da analogia, respeitando o que determina o art.4º da Lei de Introdução ao Código Civil

Na busca por esta analogia, quando da tentativa de tutela do instituto união homoafetiva, tem-se como os mais aproximados o da união estável e odo casamento. Fazendo-se a abstração dos sexos envolvidos e estendendo-se  tais institutos ás relações homoafetivas, em nada diferem os últimos dos primeiros, visto que, há uma semelhança clara na essência e na identidade dos motivos que envolvem os dois casos. Em ambos os casos são ligações que se originam no afeto dos envolvidos e na identidade de propósitos, onde se busca a concretização do ideal de felicidade de cada indivíduo. A ausência de dispositivos legais específicos sobre a questão não pode ensejar a negativa de direitos aos indivíduos que se enquadram em vínculos afetivos e efetivos, onde há coincidência de sexos. A dimensão superior do respeito à dignidade humana, exige que esta seja protegida e respeitada pela Constituição independentemente dão fato dos pares serem hetero ou homossexuais. Assim, sendo atendidos as exigências legais que qualifica a união estável, deve-se conferir todos os direitos e obrigações inerentes á situação, sendo irrelevante a identidade ou a diversidade dos sexos dos que convivem. Contrariamente a esta linha de raciocínio, a doutrina e jurisprudência dominantes atual se nega a utilizar as leis que regulamentam a união estável e/ou o casamento. Isso tem levado ao sucessivo reconhecimento de  sociedade de  fato, fundamentado na tentativa de se evita o enriquecimento injustificado. Isso acaba por impedir que se conceda todo o leque de direito inerentes ao Direito de Família, que indiscutivelmente se encontram envolvidos em tais relações afetivas.

De certo que a lacuna legal deve ser imediatamente sanada por meio de Leis que regulem os relacionamentos entre pessoas com características sexuais idênticas, com os mesmos institutos que regulam as relações familiares, sem que, entretanto, venham a ferir as normas constitucionais que tutelam as relações existentes entre pessoas de sexos diferentes. A discriminação de um indivíduo com base na sua orientação sexual materializa um inegável desrespeito á dignidade da pessoa humana e fere profundamente a essência maior da nossa Carta de 1988, acarretando a existência de preconceitos infundados, os quais, por sua vez, acabam por legitimar restrições de direitos das mais variadas, fortalecendo estigmas sociais e gerando sofrimento aos indivíduos que se vêem proibidos de escolherem os destinos de suas próprias vidas. Concernente a essa idéia tem –se nas palavras de Roger Raupp Rios:

“Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função da orientação sexual, significa dispensar tratamento digno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo( na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação coma dignidade humana”

A nossa CF enfatiza bastante a vedação ás discriminações de qualquer tipo, contudo, acabou por limitar a proteção estatal á entidade familiar formada por pessoas de sexos diferentes, colocando a opção heterossexual como sendo a única forma de relacionamento afetivo existente. Logo, não assegura nem outorga direitos ás relações homoafetivas, infringindo ao princípio universal da igualdade e discriminando a livre escolha sexual. Assim, a Constituição Federal de 1988 reconheceu como entidade familiar, passível de proteção estatal a união estável entre homem e mulher .(art. 226 art. § 3.º). sendo que a matéria foi regulamentada pela Lei n.º 8971,de 29 de dezembro de 1994 e pela Lei n.º 9278, de 10 de maio de 1996.

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