Análise Jurídica da Demarcação Administrativa das Terras Indígenas no Brasil

PROTEÇÃO LEGAL DE TERRAS INDÍGENAS

1. Direito Originário dos Índios à terra – Constituição Federal de 1988

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
O direito coletivo dos índios à posse permanente e usufruto exclusivo de suas terras é um direito originário previsto no artigo 231 caput da Constituição Federal de 1988, reconhecendo que os povos indígenas foram os primeiros e natural ocupantes do território brasileiro, de modo que não se aplica o Código Civil aos conflitos que versem sobre reconhecimento ou posse de terras indígenas.

Firma-se portanto a figura do indigenato no Direito Brasileiro.

O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial dos índios. É o direito congênito dos índios sobre as terras que ocupam ou ocuparam, independentemente de título ou reconhecimento formal. Nas palavras do grande jurista João Mendes Júnior, nas famosas conferências de 1902, o indigenato é legitimo por si, “não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem”.

A posse está sujeita a legitimação, porque, “como titulo de aquisição, só pode ter por objeto as coisas que nunca tiveram dono, ou que foram abandonadas por seu antigo dono. A ocupação é uma apprehensio rei nullis ou rei derelictae…; ora, as terras dos índios, congenitamente apropriadas, não podem ser consideradas nem como res nullius, nem como res derelictae; por outra, não se concebe que os índios tivessem adquirido, por simples ocupação, aquilo que lhe é congênito e primário”, de sorte que, em face do Direito Constitucional indigenista, “relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles”. Acrescenta ainda “que as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decreto de 1854″.

A Constituição de 1891, em seu artigo 64 determinou que as terras devolutas pertenceriam aos respectivos Estados em que estavam territorialmente localizadas, cabendo à União a porção indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

Contudo, os Alvarás Régios de 1680 e 1758, bem como a Lei n. 601/1850 já haviam estabelecido que estando os índios de posse de suas terras, estas não poderiam ser consideradas devolutas, vez que reconhecidas pelo Estado por título congênito e independente de legitimação. Assim, excluíam-se as terras indígenas da classificação como terras devolutas e, consequentemente, nulo de pleno direito qualquer ato de disposição de tais áreas realizado pelos estados membros.

Esclarecedor nesse ponto é o voto do então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Min. ILMAR GALVAR, proferido no Mandado de Segurança nº. 21.575-5 (Relator vencido, o Ministro MARCO AURÉLIO), do qual se extraem os seguintes trechos:

“Pedi vistas dos autos, porque, havendo bastado ao eminente relator, para concluir pela ilegitimidade do ato governamental impugnado, a circunstância, estreme de dúvida, de os “Kayowás” terem estado ausentes, por mais de 50 anos, das terras
hoje registradas em nome dos impetrantes, considerei imperioso apurar se os referidos indígenas, entre 1938 e 1940, ao serem transferidos para a reserva “Takuapery”, não haviam sido compelidos a deixar uma área de ocupação imemorial.

É que, se uma resposta positiva a essa indagação obviamente levar ao entendimento de que se tratava, no caso, de terras devolutas, suscetíveis de livre alienação pela unidade federada, por efeito da norma do art. 64 da Constituição de 1891, o
mesmo não sucederia diante de hipótese contrária. Com efeito, demonstrado, ao revés, que se estava, em 1938, diante de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, já não se poderia aceitar, pacificamente, a solução apontada pelo eminente Relator, ainda que se comungue no entendimento, por ele esposado, de que a norma constitucional não teve o efeito de publicizar áreas
já incorporadas ao domínio particular, nem de transferir para a União terras de domínio dos Estados.

Pela singela razão de que, nesse caso, as terras em questão nunca teriam saído do domínio da União, havendo nele permanecido, vinculadas que se achavam à satisfação de direitos indígenas, direitos esses reconhecidos, desde famoso Alvará de 1º de abril de 1680, como originários, resultantes de uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, como fonte primária e congênita da posse territorial. Não poderiam, por isso, ser confundidas com as terras devolutas atribuídas aos Estados pela Constituição de 1891, sendo irrelevante, para tanto, eventual desafetação superveniente, em especial quando operada, como neste caso, por iniciativa não dos próprios índios, mas de outrem, como admitido na impetração.

Nessa última hipótese, forçoso é convir, careceria de legitimidade a alienação feita pela unidade federada, inaugurando a cadeia sucessória exibida pelos impetrantes, cuja desconsideração, por parte da FUNAI, estaria justificada não por eventual efeito desconstitutivo que se pudesse atribuir à norma constitucional, mas pela circunstância – nela declarada pelo próprio legislador
constituinte, tal a importância por ele emprestada a tema anteriormente relegado a segundo plano – de serem públicas e federais ditas terras, conseqüentemente res extra commercium, insuscetível de alienação pelos governos estaduais ou por particulares.”

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